您的位置 首页 基金知识

私募基金与一般有限合伙的合规性区分规则分析

私募股权投资基金(“私募基金”)大多采用有限合伙的组织形式,但有限合伙企业未必全部是私募基金。如何判定有限合伙…

私募股权投资基金(“私募基金”)大多采用有限合伙的组织形式,但有限合伙企业未必全部是私募基金。如何判定有限合伙是否属于私募基金,涉及是否需要备案、其作为发行人股东是否符合监管要求等问题。

2015年1月23日,证监会发布《发行监管问答——关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》中,要求中介机构对企业首次公开发行前的股东、上市公司非公开发行认购对象是否为私募基金,是否按规定履行备案程序进行核查,并在中介机构报告中对核查结果进行说明。2015年03月06日,证监会发布《关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》,将并购重组的发行对象也纳入中介机构审核是否为私募基金的范畴。至此,证监会系统对私募基金必须备案的要求已经完全统一,私募基金未经备案将无法参与上市发行、定向增发和并购重组业务。

基于这样的监管需求,本文提出的私募基金与一般有限合伙的区分规则,并在此基础上对私募型有限合伙的合规性进行评价,并提出瑕疵解决的应对方案。

一、私募基金的解释

任何解释,均应以文义解释为首要。私募基金的文义解释是:一种以募集资金为来源、以投资为目的、以一定组织形式体现的资金集合体。证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》及中基协对此也进行了相类似的定义:在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。可见,证监会对私募基金也集中在募集、投资、组织形式等方面进行定义;同时也规定,被认定为私募基金的,将面临规定的监管要求。

采用了有限合伙形式的私募基金,通过有限合伙这种法律形式集合资金。有限合伙以投资为目的的特征,使之区别于公益基金;有限合伙以募集资金为来源的特征,使之区别于以自有资金投资的行为;有限合伙由普通合伙人或委托管理人管理的特征,使之区别于共同进行投资管理的投资模式。

遗传风险评分_基金风险评分标准_基金风险专题

二、私募投资基金与一般有限合伙的区分规则

根据前文对私募基金的特征分析,我们认为,私募基金和一般有限合伙的区分规则有两方面:资金目的和来源。如资金以投资为目的、以募集为来源,则该有限合伙即为私募基金,且两个条件同时成立,则应认定为私募基金;如缺少其中一种,则可免于被认定为私募基金。

1. 资金目的

本文所指的投资,是狭义的投资,即投资者主观的获利目的和客观的单纯资金给付行为。如有限合伙业务集中在基于资金给付的回报获取,则意味着该有限合伙系以投资为目的。反之,如该有限合伙以其集合的资金从事产品经营、服务提供或其他特定的目的,则其不应认定为以投资为目的。

需要说明的是,根据“实质重于形式”的原则,有限合伙是否以投资目的并不能只看其营业执照记载。如营业执照中以“投资管理”等投资内容为主营业务,应首先推定其以投资为目的,除非有相反证据;如营业执照中没有投资内容,但其实际仅从事的是投资业务,该有限合伙也应认定为以投资为目的。

遗传风险评分_基金风险专题_基金风险评分标准

哪些情形可以不认定为“投资目的”,基于实务经验总结如下:

(1)以股权激励为目的的有限合伙企业。例如,在唐德影视IPO项目中,其股东鼎石睿智是一家经营范围为投资咨询的有限合伙,其合伙人主要为发行人签约编剧、签约导演和签约演员,其主要目的是实现发行人签约编剧、签约导演和签约演员对发行人的间接持股,而非进行其他投资活动,因其并非以投资为目的,因此该有限合伙未被认定为私募基金。

(2)公司原股东为了税收、优化结构等特殊目的而设立的有限合伙。

(3)公司为了对特定项目整合而成立的仅对特定项目投资的有限合伙。

2.资金来源

有限合伙资金是否源于募集,是区分私募基金和一般有限合伙的另一标准。募集,是依法集合其他多个投资人投资的行为。如果有限合伙的资金来源于发起人自有资金而并非向他人募集,该有限合伙不会被认定为私募基金。例如,王思聪名下的普思资本(北京)曾声明,其有限合伙的资金“均为自有资金,并非对外募集资金,未来也不打算通过该平台对外募集资金,开展私募业务”,因此,普思资本当然就不属于私募基金。另外的类似案例在上海君屹立(832760)挂牌时出现,挂牌企业的股东上海泽健创业投资中心(有限合伙),中介机构以其资金“由合伙人马翌鑫、徐薇以自有资金经协商一致共同出资设立”为依据,认为该有限合伙不属私募基金,且得到了股转公司的认可。

实务中,合伙人人数较少、合伙人之间为朋友或亲属关系的,一般可推断为合伙人共同投资而非募集设立。反之,如果合伙人人数较多、相互之间联系不强,其存在募集的可能性很大。但必须说明的是,前述指标仅仅是基于经验而总结的外在表现,其内核仍然是该有限合伙资金是否源于募集。

3. 其他

对于有限合伙而言,如其系以投资为目的、且资金源于募集,此时该有限合伙即可被认定为私募基金。有人认为,他人管理也是必要条件,即有限合伙资金由普通合伙人管理或委托于私募管理人管理。我们认为,这种标准没有实质意义。根据《合伙企业法》规定,有限合伙人一般不参与经营管理,普通合伙人进行管理或委托管理是有限合伙的唯一选择。因此,有限合伙被他人管理,是有限合伙的固有特征。进而言之,对于那些以投资为目的、以募集为来源的有限合伙,其资金要么被普通合伙人管理,要么委托第三人管理。因此,以是否由他人管理作为合伙型私募基金的判定标准,毫无意义。至于有限合伙签署管理协议、领取管理报酬、普通合伙人为私募管理人等特征,可以作为强化该有限合伙系私募基金的佐证。换句话说,部分中介机构以该有限合伙未委托他人管理,而说明该有限合伙不属于私募基金,是经不起推敲的。

三、私募基金合规性评价

基金风险专题_遗传风险评分_基金风险评分标准

基于以上投资目的、资金募集的标准,可以将属于私募基金的有限合伙从一般合伙企业中遴选出来。接下来的步骤,就是私募基金合规性的评价问题。

第一类的合规性问题,是实体合规的问题。实体性的合规性主要集中在募集环节。募集合法性的要求一向是监管的重要领域。法律对募集方式、投资者适格性要求都有明确的规定。如果募集方式向不特定人募集,或向非合格投资者募集,则该行为系非法行为,将面临民事、行政和刑事的法律责任。

第二类的合规性问题,是程序性的问题。程序性的合规性主要集中在基金备案环节。更准确地说,是因管理人不能登记而造成私募基金不能备案的合规性问题。实务中常见的是,在一家私募型合伙且中,如普通合伙人系自然人,因自然人无法进行私募管理人进行登记,因此此类合伙型私募基金不符合监管要求,将面临法律责任。有人认为,“以GP为自然人的有限合伙企业,因其不存在私募基金管理人,所以不需要办理基金备案”。这样的观点显然是错误的。如前,私募基金判定标准不包括普通合伙人是否系自然人,只要符合投资、募集标准,就应认定为私募基金而接受监管;如果这种观点成立,只要由自然人出任管理人即可逃避监管要求,私募基金管理体系将形同虚设。因此,GP担任自然人的合伙型基金,其存在程序上的合规性问题。例如:农发种业并购重组案例中,中介机构提出:天津紫金博雅虽然符合私募基金定义,但是由于GP为自然人,不存在私募基金管理人所以不需要办理基金备案。这种解释证监会予以了反对。

无论何种原因,只要存在合规性的问题,私募基金本身将面临民事、行政甚至刑事责任,而且其投资的企业也将在挂牌上市过程中受到牵连。因此,私募基金合规性的解决不仅降低基金本身的风险,也降低了其投资企业风险。

四、私募基金瑕疵应对方案

基金风险评分标准_基金风险专题_遗传风险评分

(一)实体问题的应对方案

如有限合伙在募集环节向不特定投资者公开募集、以及向不适格投资者募集,此时有限合伙将面临刑事责任的红线。此时的应对方案是刚性的:即立即停止一切公开募集等违法行为,设置投资者评价程序,严格按法律进行募集。没有其他替代方案。

(二)程序问题的弥补方案

私募基金面临的程序合规性问题,是由于管理人未登记而引起的基金无法备案问题。解决方案列举如下:

(1)办理私募基金备案。这种方案是不言而喻的,但涉及到拟挂牌或上市公司,申报材料时仍未完成备案的如何处理?实务中类似案例可供参考:金泉科技挂牌时,其股东台州金达股权投资管理合伙企业(有限合伙)被认定为私募基金,但未办理登记备案,其主办券商认为“该等正在办理相关基金管理人登记/基金备案的状态不影响该企业作为股东的主体资格,该企业有权依法行使股东权利并履行相关股东义务”。2015年5月15日,股转公司同意金泉科技挂牌,而直到2015年7月13日,台州金达才办理完成基金备案。该案例的借鉴意义在于:在私募基金尚未完成备案的情况下,可由有限合伙企业出具其正在或将要登记备案的说明,以及损失承担的承诺,股转公司对此也可认同。但在IPO项目上,由于审核标准严于新三板,因此对发行人不建议据此冒险,而应该从审慎角度及时登记备案。

(2)股份转让。相较于费时较长的私募基金登记和备案程序,私募型有限合伙直接转让其出资份额或股份可能更为便捷。转让时,对于有限责任公司,要注意优先权的问题,对股份有限公司,要注意禁售期的问题。

(3)更换私募管理人,将不符合要求的管理人更换为已登记的私募管理人,是最为简洁和高效的方式。更换途径包括:直接由合格私募管理人收购原GP在有限合伙当中的份额,从而对有限合伙进行管理;另一途径是,由有限合伙与合格私募管理人签署委托管理协议,由其进行管理。管理人合规性达成后,私募基金的备案便水到渠成。

本文来自网络,不代表星辰财经立场,转载请注明出处:https://www.ysfxc.com/n/1036.html

作者: 星辰财经

联系我们

联系我们

0898-88881688

在线咨询: QQ交谈

邮箱: email@wangzhan.com

工作时间:周一至周五,9:00-17:30,节假日休息

关注微信
微信扫一扫关注我们

微信扫一扫关注我们

关注微博
返回顶部